RR 2000 002

Familienrecht GVP Regierungsrat 2000 R-2 II. Zivilrecht

1. Familienrecht Art. 8 BV (SR 101); Art. 308, 310 ZGB (SR 210) § 27 VRG (BGS 162.1); Ziff. 114 Verwaltungsgebührentarif (BGS 641.1). – Anordnung einer vorsorgli- chen Massnahme in einem Beschwerdeverfahren betreffend Aufhebung der elterlichen Obhut. – Eintreten (E. 1). – Das Kindeswohl als oberste Maxime des Kindesrechts (E. 2): Vorsorgliche Massnahmen müssen im Interesse des Kindes liegen (a) – Problematik einer Umplatzierung der Kinder (b) – Er- richtung einer Beistandschaft für die Dauer des Beschwerdeverfahrens. – Unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlicher Rechtsbeistand (E. 3). – Anfechtbarkeit des Zwischenentscheides? (E. 5) Aus dem Sachverhalt A. N wurde am 19. Februar 1997 geschieden und erhielt die elterliche Sor- ge über ihre beiden Töchter S und D. Im Sommer 1998 wurde bei S eine schwere Zuckerkrankheit festgestellt. Anfänglich wurde die Mutter in der Betreuung ihrer Kinder, insbesondere der kranken Tochter, durch die ge- meindeeigene Institutionen und die behandelnden Ärztin unterstützt. Am

7. Juni 1999 erteilte der Sozialdienst der Wohngemeinde der Fachstelle Kin- derbetreuung den Auftrag, für die Mädchen eine Pflegefamilie zu vermit- teln. D und S kamen am 4. Oktober 1999 zur einer Pflegefamilie in einem andern Kanton. Die Mutter unterzeichnete am 11. November 1999 den ent- sprechenden Pflegevertrag. B. In der Folge entzog der Gemeinderat N die elterliche Obhut über die beiden Kinder, bestätigte mit sofortiger Wirkung den Pflegeplatz und er- nannte M vom Sozialdienst zur Aufsichtsperson im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB. C. Gegen den Beschluss des Gemeinderates erhob N (nachfolgend «Be- schwerdeführerin» genannt), vertreten durch eine Rechtsanwältin, am 17. De- zember 1999 beim Regierungsrat Beschwerde und beantragte unter ande- rem, den Obhutsentzug bis Anfang Juli 2000 zu befristen, der Beschwer- deführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeich- nete Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. D. Am 28. Februar 2000 führte die instruierende Direktion des Innern eine Besprechung mit den Parteien durch. Die Beschwerdeführerin und die Vertretung der Gemeinde erklärten sich damit einverstanden, dass für die Kinder eine Erziehungsbeistandschaft errichtet werde. Ebenfalls befürwortet wurde die Erstellung eines kinderpsychologischen Gutachtens. Im Einver- ständnis der Parteien beauftragte die Direktion des Innern eine Kinderpsy- chologin am 14. März 2000 mit dem Gutachten. 199

Familienrecht GVP Regierungsrat 2000 R-2 Erwägungen

1. Aufgrund der frist- und formgerecht eingereichten Beschwerde ist vor- liegend im Sinne eines Zwischenentscheides die Notwendigkeit einer vor- sorglichen Massnahme in Form einer Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB zu prüfen. Zu beurteilen ist sodann auch, ob die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung er- füllt sind.

2. a) Oberste Maxime des Kindesrechts ist das Wohl des Kindes. Diese Maxime weist Behörden, die für das Kind Entscheidungen treffen müssen, an, in der jeweiligen Situation das zu tun, was die gedeihliche Entwicklung des Kindes am ehesten zu fördern verspricht (vgl. Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage, Bern 1999, N. 26.04a). Voraussetzung für die Anordnung einer Kindesschutzmassnahme ist die Gefährdung des Kindes- wohls (Hegnauer, a.a.O., N. 27.09). Unter diesem Aspekt wird der Regie- rungsrat die Beschwerde von N zu beurteilen haben. Angesichts der komple- xen Verhältnisse ist dies vorliegend nur aufgrund eines kinderpsychologi- schen Gutachtens möglich, weiches sowohl von der Beschwerdeführerin als auch von der Vormundschaftsbehörde befürwortet wird. Im Rahmen dieses Gutachtens wird auch die in Art. 314 Ziff. 1 ZGB statuierte Anhörung der neun beziehungsweise acht Jahre alten Mädchen erfolgen. Bis das von der Direktion des Innern in Auftrag gegebene Gutachten vorliegt, wird erfah- rungsgemäss geraume Zeit vergehen, auch wenn sich die Gutachterin um eine beförderliche Behandlung bemüht. Es stellt sich daher die Frage, ob Vorkehren für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu treffen sind. Die auch hier geltende Maxime des Kindeswohls gebietet, dass zu treffende Massnahmen im Interesse des Kindes liegen. Es genügt nicht, dass sie das Wohl des Kindes einfach nicht gefährden (vgl. Andreas Brauchli, Das Kin- deswohl als Maxime des Rechts, Diss. Zürich 1982, S. 123).

b) Mit Beschluss vom 29. November 1999 entzog der Gemeinderat der Beschwerdeführerin die elterliche Obhut über ihre beiden Töchter und be- stätigte die Platzierung bei der Pflegefamilie. Die Beschwerdeführerin erklär- te sich damit einverstanden, die Kinder bis zum Abschluss des Schuljahres dort zu belassen, um ihnen einen Orts- und Schulwechsel während des lau- fenden Schuljahres zu ersparen. Aller Voraussicht nach sollte das Gutachten Anfang Herbst 2000 erstellt sein, so dass sich zumindest vorerst keine Ände- rung der Platzierung aufdrängt. Eine Umplatzierung im jetzigen Zeitpunkt erweist sich unter dem Aspekt des Kindeswohls in der Tat als problematisch, da erst bei Vorliegen des Gutachtens entschieden werden kann, wo die Kin- der mittel-bis langfristig am besten aufgehoben sind.

c) Zwischen der Mutter und der Pflegemutter bestehen jedoch Spannun- gen, die sich offensichtlich auf die Kinder negativ auswirken und ihnen den Wechsel zwischen den Aufenthalten bei der Mutter und den Pflegeeltern mehr als üblich erschweren. Daher erscheint es im Interesse der Kinder an- 200

Familienrecht GVP Regierungsrat 2000 R-2 gezeigt, zumindest für die Dauer des Beschwerdeverfahrens eine Beistand- schaft im Sinne von Art. 308 ZGB zu errichten. Eine solche Massnahme wird von beiden Parteien befürwortet, Die Beiständin oder der Beistand soll insbesondere die Aufgabe haben, dazu beizutragen, dass der Wechsel vom Aufenthalt bei der Mutter und den Pflegeeltern für die beiden Mädchen möglichst ruhig verläuft. Darüber hinaus sollen durch die Beistandschaft die Spannungen und Konflikte zwischen der Mutter und den Pflegeeltern, vor allem der Pflegemutter, abgebaut und neue Spannungen wenn möglich ver- mieden werden. Schliesslich soll die Mutter in ihren Bemühungen um die Kinder unterstützt und bei Fragen der Erziehung und Pflege beraten wer- den. Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB wird es der Vormundschaftsbehörde ob- liegen, eine geeignete Person als Beiständin oder Beistand zu ernennen.

3. a) Gemäss Ziffer 114 des Verwaltungsgebührentarifs vom 11. März 1974 (BGS 641.1) dürfen für Amtshandlungen zum Schutze von Kindern keine Gebühren bezogen werden. Für allfällige Barauslagen wie Expertisen kann dagegen entsprechend Ziffer 109 des Verwaltungsgebührentarifs Ersatz ver- langt werden, sofern nicht die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde. Wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, sind vorliegend die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege er- füllt, da die Beschwerdeführerin mittellos ist und ihre Beschwerde nicht of- fensichtlich aussichtslos erscheint (§ 27 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflege- gesetzes vom 1. April 1976, VIRG; BGS 162.1).

b) Gemäss § 27 Abs. 1 VRG kann die entscheidende Behörde die unent- geltliche Rechtspflege bewilligen, wenn einer Partei die nötigen Mittel feh- len und ihr Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Nach dem Wortlaut von § 27 Abs. 2 VRG kann ein unentgeltlicher Rechtsbeistand nur im Verfahren vor Verwaltungsgericht bestellt werden. Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist jedoch von einem unmittelbar aus Art. 8 der Bundesverfassung (vormals Art. 4 BV) fliessenden Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes auch im Verwaltungsver- fahren auszugehen, sofern der Partei die nötigen Mittel fehlen, sie zur ge- hörigen Wahrung ihrer Interessen eines Rechtsbeistandes bedarf und das Verfahren nicht aussichtslos ist (vgl. BGE 124 I 306 mit Hinweisen). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, bleibt nachstehend zu prüfen.

c) Für die Beurteilung der Bedürftigkeit sind die wirtschaftlichen Verhält- nisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung massgebend (vgl. BGE 122 I 6 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin wird zur Zeit vom Sozialdienst der Wohngemeinde mit monatlich Fr. 1’664.10 unterstützt. Die Voraussetzung der fehlenden finanziellen Mittel ist somit im vorliegenden Fall offensicht- lich erfüllt.

d) Das Bundesgericht erachtet die Bestellung eines Rechtsbeistands grundsätzlich als geboten, falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsstellung des Bedürftigen eingreift. Andernfalls müssen zur 201

Familienrecht GVP Regierungsrat 2000 R-3 relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierig- keiten hinzukommen, denen die Gesuchstellenden trotz der geltenden Offi- zialmaxime allein nicht gewachsen sind, wobei die sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung massgebend ist (vgl, BGE 119 la 265f.). Kindesschutzverfahren sind in der Regel heikle, oft komplexe, langwierige und für die Betroffenen vielfach einschneidende Verfahren. In solchen Ver- fahren wird daher die unentgeltliche Rechtsverbeiständung vom Regierungs- rat regelmässig gewährt, sofern die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (vgl. Gerichts-und Verwaltungspraxis des Kantons Zug; GVP; 1997/98, S. 339).

e) Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung ist schliesslich, dass das Verfahren nicht aussichtslos er- scheint. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft be- zeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nöti- gen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 124 I 306 mit Hinweisen). Die vorliegen- de Beschwerde kann nicht als aussichtslos im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezeichnet werden, da nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass anstelle des Obhutsentzugs eine mildere Massnahme an- zuordnen ist.

f) Somit sind sämtliche Voraussetzungen für die Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung erfüllt. Der Bestellung der Rechtsanwältin steht nichts entgegen.

4. Zusammenfassend ist eine Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB anzu- ordnen und der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege sowie die unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren.

5. Vorliegend handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Eine selbstän- dige Anfechtungsmöglichkeit besteht grundsätzlich nur dann, wenn der Zwi- schenentscheid einen nichtwiedergutzumachenden Nachteil bewirkt (vgl. Marco Weiss, Verfahren der Verwaltungsrechtspflege im Kanton Zug, Diss. Zürich 1983, S. 124f., vgl. auch BGE 124 V 25 mit Hinweisen). Diese Voraus- setzung ist hier jedoch nicht erfüllt. (Regierungsrat, 4. April 2000) Art. 180 Abs. 2, 315a ZGB (SR 210); §§ 6, 27, 28 Abs. 2, 41 Abs. 1, 47 Abs. 2 VRG (BGS 162.1); Ziff. 114 Verwaltungsgebührentarif (BGS 641.1). – Kin- desschutzmassnahmen, Zuständigkeit. – Keine Zuständigkeit des Regie- rungsrates zur Beurteilung von Kindesschutzmassnahmen im Rahmen eines 202